La irrepetible omisión impropia impracticable en el Perú para los delitos tributarios
Cuando se decidió sacar las normas penales tributarias del Código Penal para incluirlas en ley específica se estableció en el exposición de motivos lo siguiente:
"Por su parte, la existencia de una norma penal especial origina un mayor conocimiento y difusión de la materia que se legisla, así como un mayor efecto preventivo en la sociedad. Estos efectos deben ser necesariamente considerados al momento de legislar sobre el delito de defraudación tributaria, a fin de generar una mayor conciencia tributaria y una abstención en la comisión del citado ilícito, dado que el mismo afecta de manera significativa a la sociedad, por cuanto perjudica el proceso de ingresos y egresos a cargo del Estado, imposibilitando que éste pueda cumplir con su rol principal de brindar los servicios básicos a los miembros de la sociedad y generando además planes de desarrollo global."
A pesar de ser evidente que la intención es tener un mayor efecto preventivo a veces existen o se cometen errores motivados por doctrinas abandonadas o mal entendidas por no ser claros y generar enormes dudas tales como la teoría del dominio del hecho y de la infracción del deber.
En el 2009 en las casos penales ya es clara la postura institucional judicial nacional que los delitos tributarios son por infracción del deber mediante un acuerdo plenario de la corte suprema.
En la sentencia añeja y, gracias a San Mateo, olvidada por tener una redacción infrecuente y gris ubicada en el expediente de Casación 232-2012 de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Republica se exoneró de pena privativa a una persona investigada en base a un aspecto teorico que si se pone en practica de forma general resultaria como la multiplicación de los panes en una reproducción indeseada de la informalidad y la evasión en el Péru.
En esta sentencia se utiliza una descripción vaga de la teoria de la culpabilidad cuando se analiza un caso en el que no se ha presentado la declaración tributaria, es claro el incumplimiento de la ley tributaria penado por la ley especial y que el Código Penal admite.
Y en un sentido desprovisto de la realidad peruana olvidando la redacción de la exposición de motivo y de una forma particularmente defectuosa en la descripción de las teorias se llega al absurdo de decir que la autoridad tributaria y autoridad de Ministerio Público y el Poder Judicial no tendria una herramienta para penar la no presentación de la declaración tributaria desdiciendo el expreso mandato legal del decreto legislativo 813 que es precisa tanto en su articulo 1 y su artículo 2 que expresamente señala que hay actos de omisión que generan engaño simple.
La redacción de la norma vigente es clara en señalar que se mantiene en error y engaño a la autoridad tributaria cuando estando obligado por el artículo 3 y 88 del Cödigo Tributario el contribuyente no presenta declaración dado que impide la fiscalización de la declaración en tanto es descubierto realizando actividades afectas a tributo las cuales al ser mensuradas por la Administración Tributaria recien se conoce la noticia del delito evidentemente cometido.
Es decir mediante la no presentación de la declaración se engaña, con una forma fraudulenta simple a la administración manteniendose en el grupo de contribuyentes que no se inscriben y/o los contribuyente que no declaran y asimismo ocultando ingresos y activos a la administración cuando se esta en la obligación de declarar se comete asi la infracción al deber señalado por la Corte Suprema en Plenario V 002-2009.
La doctrina constamente asi lo ha señalado cuando evalua el metalenguaje penal de la omisión por comisión en los delitos tributarios, mediante doctrina mal citada y peor entendida se consigna en la sentencia 232-2012 en la que aparece una turbia descripción de la teoria que si fuera aplicable genericamente constituiria un fomento de la informalidad.
La doctrina ha evaluado la Omisión impropia o comisión por omisión: . Al respecto hay que tomar en cuenta lo indicado por Garcia Cavero (2017, p. 139) en la señala que poco importa si el delito de omisión o comisión en los delitos de infracción del deber, lo cual contradice claramente lo indicado por la postura única adoptada en el 2012 por la Corte Suprema.
Hay una desubicación de los conceptos cuando señala:
"Es por ello, que solo sera posible atribuir a la falta de presentación de la declaración tributaria determinativa la configuración del engaño, en tanto, dicha omisión sea entendida en el contexto de las leyes tributarias como una comunicacioón de la no realización de hechos imponibles o la realización de éstos, sin que sea obligatorio liquidar tributo alguno. No toda falta de presentación será típica, si no solo aquellas que comunique al Fisco la no realización de actividad gravada o lo no realización de mayor actividad, sujeta agravamen."
Esta no es una definición de omisión impropia tal como la describe Jimenez de Asúa o Welzel o Roxin.
En ese sentido solo cabe apreciar que estarian pensando de dicha redacción las empresas que si pagan sus impuestos.
El contenido de La Casación 232-2012 de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Republica se contradice con su resultado siendo ambigua la descripción de la teorías aplicadas en forma imprecisas y nada claras.
Y es necesario conocerla y desdecirla, por que hay que contradecirla teorícamente en el sentido que la Corte Suprema ha señalado que los delitos tributarios se discuten bajo la concepción de que son infracciones al deber y que la doctrina ha señalado bien claro que “dicho incumplimiento del deber no requiere un dominio del riesgo prohibido, si no la posibilidad fáctica de cumplir con el deber. Es irrelevante si tal incumplimiento tiene lugar mediante una acción o una omisión." (Garcia Cavero 2017).
Por ello aquellas personas que no declaran o no presenta la declaración a pesar de estar afecto al impuesto esta en infracción a un deber legalmente establecido y por ello comete el delito en su modalidad de engaño y/o en su modalidad de ocultar sus activos e ingresos a la autoridad tributaria manteniéndola en el error durante la no programación de fiscalización hasta que es descubierto.
Es totalmente contraria la concepción imprecisa realizada y por ello irrepetibel por implicar la autorización a la informalidad del comercio que es justamente lo que exige la sociedad al Estado combatir, es decir, que la informalidad sea combatida pára ser extinguida llevandola a la formalidad al ser una deslealtad a sus pares comerciantes que si pagan impuestos y a la Nación protegida por el Estado, la cual sin lugar a dudas tiene la herramienta penal (Decreto Legislativo 813) para gestionar el incumplimiento utilizando la herramienta, tal como expresamente ha establecido la Ley.
Garcia Cavero, Percy, La
posición de garantía del directivo por delitos tributarios cometidos por otros
miembros de la empresa, Gaceta Penal & Procesal Penal N.° 95 Mayo 2017, pp
139 a 155.
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