Reflexiones sobre temas de Intangibles de no domiciliados.
1. La transferencia de un intangible efectuada por un no domiciliado, en reorganizaciones puede estar exonerado en el caso se aplique la norma especial cuando se transfiere la integridad del patrimonio, sin embargo cuando este se aporta para constituir o incrementar el capital como aumento de capital tiene un tratamiento especial en el que es muy importante tomar en cuenta si estamos ante un intangible ubicado indiscutiblemente en el Perú.
Es necesario reflexionar las resoluciones emitidos los cuales inclusive al no ser uniformes y reiterados a un no forman jurisprudencia y las disposiciones especiales del Reglamento, a favor de una empresa domiciliada.
Tomando en cuenta que es un aporte se aprecia una transferencia en
forma definitiva y exclusiva para constituir la sociedad. Se deberá tomar como
una operación de venta en el país de bienes muebles.
Si cumple el artículo 3 inciso a numeral 1, es oneroso y por ello es venta y es bien mueble y
a pesar que sea una marca registrada en Indecopi pero el propietario es no
domiciliado, es decir está ubicado en el Perú estaría gravado y sujeto a
impuestos.
Sin embargo, hay una exoneración dispuesta en el Reglamento (lo
cual es antitécnico Norma VII del TP del CT y art 74 de la Constitución):
Reglamento del Impuesto General a las Ventas.
Artículo 2°.- Para la
determinación del ámbito de aplicación del Impuesto, se tendrá en cuenta lo
siguiente:
1. Operaciones gravadas
Se encuentran comprendidos en el artículo 1° del
Decreto:
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a) |
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La venta en el país de bienes muebles ubicados en el
territorio nacional, que se realice en cualquiera de las etapas del ciclo de
producción y distribución, sean éstos nuevos o usados, independientemente del
lugar en que se celebre el contrato, o del lugar en que se realice el pago. También
se consideran ubicados en el país los bienes cuya inscripción, matrícula,
patente o similar haya sido otorgada en el país, aún cuando al tiempo de
efectuarse la venta se encuentren transitoriamente fuera de él. Tratándose
de bienes intangibles
se consideran ubicados en el territorio nacional cuando el titular y el
adquirente se encuentran domiciliados en el país. |
Aqui por ejemplo tenemos el caso de una norma que no debe ser considerada amplia sino restringida dado que restringe el pago de tributo cuando es claro que la Ley si la considera una situación afecta, gravada y que genera el pago del tributo.
Por ejemplo el reglamento señala se considera, esa decir admite que no es así y por ello cuando hay un conflicto de ambigüedad es decir cuando no se sepa donde esta ubicada el intangible o cuando exista duda se considerará ubicado fuera si es que el disponiente o el transferente es un no domiciliado. Esta norma no se aplica así cuando no exista duda de que el bien intangible se encuentra en Perú, al ser una disposición de reglamento no puede modificar lo indicado por la Ley, que expresamente señala que una transferencia onerosa de un bien mueble ubicado en Perú se encuentra gravado. Solo es aplicable en los casos de duda. Ello debido a que una norma reglamentaria no puede exonerar solo puede precisar disposiciones ante dudas que la Ley genera.
Revisemos ahora que ha dicho el Tribunal. No es jurisprudencia es solo una resolución, no ha sido citada en
otra resolución. Pero coincide literalmente con el reglamento.
Sumilla RTF:
04091-3-2003
Se acepta el desistimiento
de la apelación en lo que concierne a una resolución de multa. Se revoca en el
extremo del reparo al débito fiscal del IGV por la transferencia de bienes
intangibles efectuada por una empresa a la recurrente vía aporte social, toda
vez que dichos bienes están ubicados fuera del territorio nacional desde que el
transferente es un no domiciliado, por lo que, tal transferencia no está
gravada con el IGV. Asimismo, se señala que la venta (aporte) de un bien
constituye un hecho generador distinto al de la importación, dado que este
alude a transferencia de propiedad del bien a diferencia de la importación que
está referida al ingreso legal de mercancías al territorio nacional
provenientes del exterior para ser destinadas al consumo, lo cual se evidencia
cuando el artículo 4° de la Ley del IGV dispone que el nacimiento de la
obligación tributaria, para el caso de importación, se da en la fecha en que se
solicita el despacho a consumo, no habiéndose acreditado en autos el ingreso de
mercaderías al territorio nacional a fin de gravar la importación de bienes.
Señala que no resulta atendible declarar la nulidad del requerimiento de
fiscalización puesto que la Administración otorgó al recurrente un plazo mayor
al de tres días que establece como mínimo el numeral 1 del artículo 62° del
Código Tributario para requerir información, mas aún si la recurrente cumplió
con presentar la información solicitada. Se confirma la apelada en lo que
concierne a las omisiones al pago del Impuesto Mínimo a la Renta dado que el
cuestionamiento de dicho tributo por no atender principios constitucionales no
caben ser dilucidados en el procedimiento contencioso tributario, el cual no es
el pertinente para impugnar el contenido de las normas con rango de ley, en el que
sólo se ventila el debido cumplimiento del contenido de una norma de acuerdo a
su propio texto, sin entrar a cuestionar si se han respetado o no los
principios constitucionales que cimentan su dación.
https://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2003/3/2003_3_04091.pdf
Hay que tomar en cuenta inclusive que este mismo caso genera tratamientos del IMR y casos de Goodwill que luego originaron la siguiente resolución:
https://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2019/9/2019_9_04901.pdf
Por otro lado no hay que olvidar el caso de Planeamiento Tributario de escisión que NO es un caso de no domiciliados:
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Sumilla RTF:14063-2-2009 |
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Se confirma la apelada que declaró
infundada la reclamación formulada contra las órdenes de pago giradas por
pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de marzo a octubre de 2006, Impuesto
General a las Ventas de diciembre de 2004, abril, mayo y setiembre de 2005,
por cuanto a fin de constituir una nueva empresa, la recurrente efectuó la
transferencia de algunos de sus bienes muebles a cambio de recibir acciones
representativas del capital social de la empresa constituida, para lo cual
utilizó formalmente la figura jurídica de un aporte de capital, y si bien
sostiene haber realizado dicha transferencia como consecuencia de una
reorganización simple regulada por el artículo 391° de la Ley General de
Sociedades, no ha acreditado su alegato mediante la documentación pertinente,
como sería el testimonio de la escritura pública en la que constara la
adaptación de la indicada forma de reorganización social, en tal sentido, no
se ha demostrado que la operación realizada por la recurrente se encuentra
comprendida en la reorganización simple de empresas regulada por la Ley del
Impuesto General a las Ventas, su reglamento y demás normas complementarias,
a fin de gozar de la inafectación establecida por el inciso c) del artículo
2° de la ley. |
https://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2009/2/2009_2_14063.pdf
Para calificar la operación de aporte no hay duda de que se trata de un transferencia y que el TUO de la Ley del IGV e ISC, D.S. N°055-99-EF, literal g) articulo 3, solo califica como venta gravada con el IGV la importación de bienes intangibles “La adquisición a título oneroso de bienes intangibles a un sujeto domiciliado en el exterior por parte de un sujeto domiciliado en el país, siempre que estén destinados a su empleo o consumo en el país.”
En principio deberíamos
determinar donde ha sido elaborado, usado (primer uso) y/o registrado el intangible o donde esta ubicado realmente conforme a documentación fehaciente y partiendo de ello determinar si
esta bajo el ámbito del reglamento o de la ley y por ello que genera pago al IGV. En ese sentido, si la empresa es un no domiciliado y
el intangible está registrada o hay documentación fehaciente que la ubica en el exterior no estaría afecto al IGV como aporte
social, a diferencia de si el intangible está registrado en Perú y es dada por
aporte social, como constitución o aumento de capital, no se aplicaría el reglamento y si tendría que pagar IGV. En ese momento consideramos existen dudas que deben ser aclarados cuando ambas partes estan discutiendo como incide el reglamento y la ley y es una alternativa válida que el operador de la norma (empresario, asesores, auditores) definan a pesar que el reglamento otorga un beneficio se debe tomar en cuenta la redacción de la ley para casos en el que no existen dudas de la ubicación del intangible y es factible y razonable y mas que nada proporcional sustentar el pago por IGV de este concepto señalando directamente que el reglamento en inciso a) del numeral 1
del artículo 3 ha sido emitido para no domiciliados cuyo intangible antes del aporte no tiene precisión en su ubicación, por lo que ante la duda se puede dejar de pagar al considerarse fuera del territorio nacional para los casos de duda.
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